São mais frequentes do que se imagina as situações de trabalhadores que são contratados para exercer uma determinada função, mas que acabam trabalhando em outra totalmente diversa.
O desvio de função é uma prática recorrente nos ambientes de trabalho que, muitas vezes, passa despercebida pelos empregados e empregadores.
Por isso, é fundamental saber identificá-la, pois, quando ocorre, pode desencadear problemáticas como ausência de motivação, baixo rendimento, bem como incômodo e insatisfação entre o time, o que acaba causando prejuízos não só ao trabalhador, mas também à empresa.
Além disso, é uma situação passível de gerar, para o empregado, o direito de rescindir o seu contrato e, ainda, de pleitear indenização.
Mas, afinal, o que é desvio de função?
Com o objetivo de sanar algumas dúvidas que possam surgir sobre o tema, neste artigo, vamos esclarecer pontos importantes sobre o assunto, como: quando ocorre o desvio de função, os direitos que tem o trabalhador e as consequências que podem gerar para as empresas.
O que desvio de função?
O desvio de função é caracterizado pelo descasamento entre o cargo designado e a função exercida pelo empregado. Ou seja, trata-se de situação em que o trabalhador exerce função distinta daquela para a qual foi contratado.
Em outras palavras, o desvio de função ocorre quando o trabalhador é contratado pela empresa para exercer determinada função, mas, por imposição do empregador, exerce outra, sem, contudo, receber qualquer acréscimo salarial.
É o caso, por exemplo, de uma pessoa que foi contratada como vendedora de um estabelecimento, mas, posteriormente, passa a exercer a função de caixa. Evidentemente, ela está executando atividades divergentes daquelas designadas para o seu cargo, com aumento de responsabilidades e tarefas, configurando-se, assim, o desvio de função.
Aqui, portanto, o empregado atua, em tempo integral, em uma função completamente diversa da que deveria desempenhar de acordo com o seu contrato de trabalho.
Muitos são os fatores que podem estimular o desvio de função. Seja porque o empregado teme a demissão e, por isso, assume tarefas para além das suas, seja por determinação da empresa em mudá-lo de posição, sem qualquer alteração no seu contrato de trabalho.
De um modo ou de outro, uma vez que esteja reconhecido o desvio de função, poderá acarretar, para a empresa, implicações legais, com responsabilização perante a Justiça do Trabalho.
Diferença entre acúmulo de funções e desvio de função
É muito comum confundir os termos “desvio” e “acúmulo” de função para uma mesma situação. No entanto, apesar de se assemelharem no nome, na prática, são circunstâncias diferentes que os definem.
O acúmulo de função é caracterizado pela junção de funções pelo trabalhador, para além daquelas que deveria efetivamente desempenhar. Nesse caso, portanto, o trabalhador exerce, além da sua função, atividades de um cargo diferente, isto é, tarefas ademais daquelas determinadas para o seu cargo.
É diferente no desvio de função. Aqui, o trabalhador, sem deixar de cumprir a sua atividade original, exerce, de forma habitual, funções diversas àquelas que lhe foram determinadas em contrato. Ou seja, ele é contratado para exercer uma função, mas o empregador exige que ele execute outras funções de cargos diferentes, que deveriam ser desempenhadas por outra pessoa.
Um exemplo clássico que configura o acúmulo de função ocorre quando há a demissão de um superior hierárquico e o empregado, imediatamente subordinado, assume todas as responsabilidades e atribuições daquele cargo, passando a exercer a função sem qualquer reajuste salarial.
Tal situação, por provocar o aumento excessivo dos afazeres diários do trabalhador, pode ocasionar danos à sua saúde, além de consequências jurídicas para o empregador.
Legislação e o desvio de função
A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) não prevê expressamente o desvio de função. Por essa razão, muitos pensam que há uma omissão da lei em relação a esse instituto.
No entanto, é possível afirmar que essa é uma prática vedada na legislação brasileira. Isto porque, no artigo 468 da CLT, há previsão no sentido de que, para haver alteração no contrato individual de trabalho, é necessário o consentimento do empregado.
Desse modo, apesar de não haver previsão expressa na CLT acerca do desvio de função, sabemos que o mútuo consentimento é indispensável para a modificação na relação de emprego. Logo, sendo o trabalhador obrigado a exercer funções diversas daquelas para o qual foi contratado, por mera liberalidade da empresa, sem qualquer acordo prévio, estaria ocorrendo uma mudança no seu contrato de trabalho, o que causa prejuízos ao empregado, além de configurar a prática de um ato ilícito pelo empregador.
Cabe frisar que a norma trabalhista não proíbe que sejam feitas alterações no contrato de trabalho, ao contrário, é possível realizá-las de forma válida, desde que haja concordância entre as partes e não enseje desvantagens diretas ou indiretas para o trabalhador. De outro modo, implicaria em prejuízos profissionais e/ou salariais ao empregado e, consequentemente, em descumprimento das regras trabalhistas.
Outro respaldo legal que ratifica a proibição do desvio de função está no artigo 483 da CLT. Esse dispositivo legal prevê que, caso sejam exigidos do empregado serviços alheios ao contrato, poderá ele rescindir o contrato e requerer a devida indenização.
Ora, se o trabalhador é contratado para desempenhar determinada atividade e, na prática, acaba sendo exigido para o exercício de outra não relacionada ao seu cargo, caracterizado está o desvio de função e, por consequência, uma falta grave praticada pelo empregador, havendo possibilidade de demissão por justa causa de forma inversa (rescisão indireta), isto é, do trabalhador para o empregador, de acordo com a previsão legal.
Tudo isso, pois, sendo o empregado a parte mais vulnerável nas relações de emprego, o seu amparo legal deve ser mais amplo, de modo a garantir o devido cumprimento do seu contrato de trabalho e evitar o enriquecimento ilícito do empregador.
Não pode, portanto, o empregador fazer qualquer alteração, de forma unilateral e prejudicial, referente ao cargo e funções do empregado, sob pena de restar caracterizado o desvio de função e um ato contrário à previsão em lei.
Quais as consequências para empresas que praticam o desvio de função?
A prática do desvio de função pode implicar, para as empresas, diversas consequências negativas, seja no âmbito da cultura interna, do jurídico ou do financeiro.
Consequências internas
Se identificado esse padrão interno em uma empresa, em relação à prática corriqueira do desvio de função, a sua credibilidade e prestígio ficam comprometidos perante os funcionários.
Tal fato é capaz de gerar desmotivação e insatisfação, baixa produtividade, redução na qualidade de entregas, aumento da rotatividade de trabalhadores, sentimento de não valorização e um desagradável clima organizacional.
A desconfiança no ambiente de trabalho também é um fator prejudicial para as empresas, pois despertam nos funcionários o sentimento de incerteza e desmerecimento devido à atitude do empregador de não querer remunerá-los de forma justa e adequada às funções exercidas por cada um.
Além disso, com evidências de que a empresa é praticante do desvio de função, é possível que incida repercussões negativas sobre os futuros processos seletivos de colaboradores, uma vez que, diante da tamanha desvantagem para o trabalhador, dificilmente um novo talento queira experimentar essa situação.
Consequências jurídicas e financeiras
As empresas também ficam suscetíveis a implicações legais, em razão da possibilidade de serem demandadas na Justiça do Trabalho pelos empregados que estejam enquadrados no desvio de função. Isso significa que poderão sofrer diversas reclamações trabalhistas e se submeterem a disputas judiciais exaustivas.
Nesse caso, poderão, ainda, ter que suportar consequências financeiras, como o reajuste de salário, indenização por dano moral, rescisão indireta e pagamento de verbas rescisórias, além do impacto negativo da sua imagem perante a sociedade, por estar sofrendo diversos processos trabalhistas.
Sendo assim, uma vez ajuizada ação trabalhista pelo empregado, referente ao seu desvio de função na empresa, fica esta sujeita a efetivar o aumento de salário, que incide em todas as verbas salariais, além do pagamento dos retroativos relativo ao período em que o trabalhador exerceu atividades diversas da contratada, ou seja, todas as diferenças salariais a que tem direito. Tudo isso, por ter, o empregado, desempenhado atividades de um cargo com proventos maiores que o seu, sem, contudo, fazer jus ao devido acréscimo em sua remuneração.
Por outro lado, existe, ainda, a possibilidade de o empregador ser responsabilizado pela indenização por danos morais causados ao empregado, por todo o constrangimento sofrido, caso este tenha exercido função com remuneração inferior à que foi contratado ou por a situação ter lhe provocado estresse e/ou danos psicológicos.
Seja de um jeito ou de outro, em ambos os casos é possível que o trabalhador exerça o seu direito e requeira a rescisão indireta do contrato de trabalho, em virtude do descumprimento pela parte contrária.
Incumbe, portanto, à empresa, a reparação do dano causado ao empregado nessa situação, assegurando que outros casos de desvio de função não ocorram em seu ambiente de trabalho.
Como comprovar o desvio de função?
Ocorrendo o desvio de função na empresa, deve, o empregado, reunir todos os indícios que confirmem essa prática para, em seguida, adotar as medidas jurídicas cabíveis à situação.
Portanto, inicialmente, o ônus de provar a ocorrência do desvio de função, perante a Justiça do Trabalho, é incumbido ao trabalhador que, de acordo com o artigo 818 da CLT, deve provar as suas alegações. Ou seja, cabe a ele comprovar que desempenhou funções diversas daquelas para as quais foi contratado.
Para tanto, deve reunir provas documentais, a exemplo de mensagens e e-mails trocados com o empregador, imagens, áudios, documentos assinados e, o principal, testemunhas que possam confirmar a sua atuação em função distinta.
Tudo isso, poderá validar que o empregador descumpriu o contrato de trabalho previamente estabelecido, impondo ao empregado uma função diversa daquela para a qual foi contratado.
Como comunicar o desvio de função?
É normal que o trabalhador tenha dúvidas a respeito de quais atitudes deve adotar quando identifica a ocorrência do desvio de função, em especial, por depender do emprego ou ter medo de sofrer com represálias ou demissão.
Contudo, uma vez que sejam percebidas divergências entre a função para o qual foi contratado e aquela que está exercendo de fato, deve, em primeiro lugar, comunicar ao setor de RH da empresa ou ao seu superior hierárquico, na tentativa de que sejam ajustadas às suas atividades diárias.
O ideal, portanto, é que, ao perceber o desvio de função, o empregado comunique ao seu empregador, em uma conversa franca e amistosa, expondo e alertando sobre a situação, em busca da possibilidade de uma promoção ou alteração no seu contrato de trabalho.
Não obstante, sabemos que, muitas vezes, isso não ocorre. E, caso não haja mudanças após essa tentativa, deve o empregado partir para as vias judiciais, com amparo do seu sindicato ou de um advogado especialista em Direito do Trabalho. Dessa maneira, conseguirá os subsídios plausíveis para pleitear os seus direitos perante a justiça.
Qual o valor da multa para o desvio de função?
Se, no processo trabalhista, for determinado que a empresa praticou o desvio de função, ficará ela encarregada do pagamento da diferença referente ao valor salarial do trabalhador, incluindo-se, nesse cálculo, não apenas o salário, mas todas as verbas salariais previstas em lei, tais como aviso prévio, férias, 13º salário, FGTS, horas extras e eventuais adicionais que o trabalhador receba. Além disso, incidirá, também, sobre esse valor, uma multa de 40%.
Trata-se, portanto, de grande prejuízo para a empresa que, em caso de reconhecimento de desvio de função, terá que arcar com todo esse valor em dinheiro.
Como funciona o desvio de função para trabalhadores terceirizados?
No caso de trabalhadores terceirizados, o respaldo legal está na Lei nº 6.019/1974 que, em seu artigo 5º-A, §1º (incluído pela Lei nº 13.429/2017), também veda o desvio de função para essa categoria de funcionários. Ou seja, ainda que sejam empregados terceirizados, o desvio de função também será considerado uma prática ilegal.
Portanto, seja qual for a modalidade de contrato do trabalhador, se ele desempenhar atividades distintas daquelas designadas para o seu cargo, restará configurado o desvio de função.
Por isso, as empresas devem sempre se atentar ao contrato de trabalho elaborado para as suas relações de emprego, a fim de que seja o mais preciso e delimitado possível, para que os seus funcionários sejam sempre direcionados a realizar somente as tarefas previstas naquele instrumento.
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